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21 de Outubro de 2019

Mandado de Injunção no Brasil - Aspectos Gerais

Otávio Augusto Mantovani Silva, Estudante de Direito
há 4 anos

Introdução

No mundo em que vivemos no qual se exige cada vez mais intervenções estatais nos mais diversos campos sociais para garantia de direitos, o Direito Constitucional assume cada vez mais um papel importante na consolidação dos direitos. A par de todas as relações civis, sociais e econômicas, buscando garantir os vários direitos existentes, a abrangência constitucional tem se expandido para os mais diversos campos, fazendo com que nossa Carta fundamental traga vários instrumentos que efetivem seu texto normativo.

Um dos grandes constitucionalistas modernos, Konrad Hesse[1], ao formular uma definição para o termo “Constituição”, acaba por sustentar que ela deve ser entendida como uma ordem jurídica fundamental da coletividade que consagra em especial as linhas básicas do Estado e estabelece diretrizes e limites ao conteúdo da legislação futura. Para Hesse, a Constituição é de fato uma carta aberta ao futuro, o que em momento algum implica dissolução ou mesmo diminuição de sua força normativa, posta ainda que ela não se reduz a deixar seus preceitos jurídicos em aberto e sem efetivação. Para o Hesse ainda, a função da Constituição consiste em prosseguir a unidade do Estado e da ordem jurídica. Tal unidade não é preexistente, mas sim uma unidade de atuação. O fato de a Constituição estar por um momento aberta ao tempo não implica dissolução ou diminuição da força normativa de seus preceitos, na medida em que o texto apresenta força jurídica obrigatória e vinculante.

Na contemporânea concepção de constituição, como uma estrutura aberta, com força jurídica vinculante obrigatória, o Poder Judiciário ganha papel ativo de relevo na efetivação de tais normas, prestigiando sempre a concretização mais efetiva e eficaz das normas constitucionais. Sabe-se que uma das grandes e maiores dificuldades do moderno Constitucionalismo é conseguir superar as omissões legislativas para efetivação dos direitos fundamentais da pessoa humana. Os textos constitucionais, como no caso brasileiro, para garantir a aplicação de normas fundamentais garantem a autoaplicabilidade destes (como previsto no art. § 1º de nossa CF). Para garantir a eficácia do texto constitucional cabe ao Judiciário suprir a carência de uma norma que deveria ter sido regulada pelo Legislativo. Tal posição acaba levando a um questionamento acerca do conflito constante entre constitucionalismo e democracia, pois há assim um conflito de competências e poderes.

Nossa Constituição além de trazer extenso e exemplificativo rol de direitos, garantindo também sua autoaplicabilidade, traz também remédios constitucionais capazes de sanar eventuais omissões dos órgãos competentes para operar tal efetivação. Dentre estes instrumentos se encontra o Mandado de Injunção.

O Mandado de Injunção é um remédio constitucional oriundo da Constituição Cidadã de 1988. Seu papel no ordenamento jurídico pátrio é de grande relevância na proteção e garantia dos direitos fundamentais da pessoa humana previstos na CF e não amparados pela legislação ordinária, agindo assim de forma direta como uma espécie de Controle da Constitucionalidade. Podemos dizer que o Constituinte Originário pensou em dois principais instrumentos para o controle da Constitucionalidade por omissão - que constitui prática ilícita e abusiva dos Poderes Executivo e Legislativo aos ditames constitucionais, ferindo sua força normativa - quais sejam a Ação direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção.

1. Aplicabilidade das normas constitucionais

A Aplicabilidade das normas constitucionais diz respeito à capacidade que tais normas possuem de produzir seus efeitos jurídicos próprios, independente o dependente de alguma complementação. O grande problema doutrinário muito discutido não era acerca das normas “autoexecutáveis” ou de “eficácia Plena”, mas sim daqueles não autoexecutáveis, ou de “eficácia limitada”, dependentes de um complemento legislativo para valer, não tendo elas por si mesmas os mecanismos necessários para produzir seus efeitos jurídicos. José Afonso da Silva é um dos mais respeitados constitucionalistas brasileiros a classificar as normas constitucionais segundo sua aplicabilidade, dividindo-as em normas de eficácia plena, eficácia contida e eficácia limitada.

Outro ponto ainda controvertido na doutrina constitucional é acerca da existência das normas programáticas, no qual a doutrina tradicional defende a posição de serem estas normas com expectativas de direitos e aplicabilidade futura. Canotilho é o responsável por romper com este entendimento tradicional doutrinário, pontuando acerca das normas programáticas:

Pode-se e deve-se dizer que hoje não há normas programáticas. É claro que continuam a existir normas-fim, normas-tarefa, normas-programa que impõe uma atividade e dirigem materialmente a concretização constitucional. Mas o sentido destas normas não é o que lhes assinalava tradicionalmente a doutrina como “simples programa”, “exortações morais”, “declarações”, “sentenças políticas”, “aforismos políticos”, “promessas”, “apelos ao legislador”, “programas futuros”, juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade. Às normas programáticas, é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico aos dos restantes preceitos da Constituição. [..] Concretizando melhor, a positividade jurídico-constitucional das normas programáticas significa fundamentalmente: 1) vinculação do legislador, de forma permanente, à sua realização (imposição constitucional); 2) como diretivas materiais permanentes, elas vinculam positivamente todos os órgãos concretizadores, devendo estes órgãos tomá-las em consideração qualquer dos momentos da atividade concretizadora (legislação, execução, jurisdição); 3) como limites negativos, justificam a eventual censura sob a forma de inconstitucionalidade, em relação aos atos que as contrariam”. [2]

A grande maioria das cartas constitucionais modernas, especialmente a brasileira, com o fim de assegurar a exequibilidade efetiva de seus direitos e garantias fundamentais, têm preestabelecido os efeitos plenos de todas as garantias ali previstas e positivadas. A título de exemplo temos o art. da Constituição Portuguesa. No caso brasileiro, apesar de tal disposição estar prevista no § 1º do art. 5º, há ainda alguns direitos que precisam ser regulamentados pelas leis infraconstitucionais para poderem ser aplicados como se deve, ou seja, precisam ser integralizados, e muitas vezes ainda não foram regulamentados pelo Legislativo e órgãos competentes, o que gera o alto número de ações de inconstitucionalidade por omissão e o uso do Mandado de Injunção.

2. Proteção Judicial contra omissões legislativas integrativas à ordem constitucional

A omissão legislativa resulta no silêncio do legislador em editar normas que darão maior efetividade a preceitos constitucionais ali previstos. Trata-se de um descumprimento de uma obrigação constitucional expressa. Assim o legislador acaba por violar por ato omisso as normas constitucionais que a ele auferem determinadas competências. Não são quaisquer omissões legislativas que ensejam em inconstitucionalidade por omissão, mas como bem ressaltado pela doutrina, especialmente por Canotilho[3], quando nos casos de um descumprimento capaz de impossibilitar a concretude da norma ali positivada. Neste mesmo sentido apontado acerca da omissão legislativa, Jorge Miranda[4] sustenta que a omissão legislativa apresenta os seguintes pressupostos: a) o não cumprimento da Constituição derivar da violação de certa e determinada norma; b) tratar-se de norma constitucional não exequível por si mesma; e c) nas circunstâncias concretas da prática legislativa, faltarem as medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis aquela norma.

Tal processo de omissão de legislar acerca de normas regulamentadoras da constituição acaba por gerar um verdadeiro processo de mutação constitucional, na medida em que não se altera a letra da lei, mas sim a aplicação e a extensão de seu texto paralisando seu alcance e aplicação, acarretando desastrosas consequências ao Estado como um todo. Com a Constituição de 1988 com o fim de assegurar a força normativa da constituição o Estado sofrerá menos, ao esperar que uma legislação regulamente determinado assunto, dependendo apenas da declaração de inconstitucionalidade por omissão do Judiciário para fazer valer determinados direitos. Da mesma forma que a Constituição limita o poder legislativo do legislador, ela também lhe confere a obrigação de legislar, que deve ser cumprida para não incorrer em tal hipótese de inconstitucionalidade. No caso Brasileiro, como já muito citado aqui, a Constituição trouxe dois mecanismos importantes para controlar as omissões legislativas, quais sejam, o mandado de injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão.

3. Origem história e entrada em vigor no Direito Brasileiro

A palavra injunção tem sua origem da língua latina (injuctio, onis), significando “ordem formal, imposição”. No que diz respeito à sua origem histórica, os autores também se divergem. Alguns apontam suas raízes históricas no instituto writ of injunction do Direito anglo-americano, que era um remédio de uso frequente, com base na chamada jurisdição de equidade, aplicando-se em larga medida sempre quando a norma legal se mostrasse insuficiente ou incompleta para solucionar com Justiça determinado caso concreto. A injunção, naquele direito, estaria ligada direta ou indiretamente a uma obrigação de fazer ou para impedir que se pratique determinado ato, ou seja, sendo um mecanismo quase que proibitivo. Outros apontam como originário no Direito Constitucional português, como uma derivação, para os casos concretos de inconstitucionalidade por omissão. Lá a única finalidade do instituto é a advertência ao poder legislativo competente omisso. O autor Francisco Antônio de Oliveira pontua que não apenas o mandado de injunção possui essa confusão quanto à sua origem, histórica, mas os demais remédios constitucionais também se confundem e se mesclam em sua origem:

“Não só, porém, o habeas corpus, também o mandamus, a injunction, o certionari, tiveram a sua origem na Inglaterra, sem a afeição com que se encontram no Direito americano, mas assegurando igualmente nos direitos individuais, outros que não o da liberdade individual. Mas é também, nas Ordenações do Reino que vamos encontrar algumas figuras que, quer em face de sua natureza, quer em face de seu objetivo, apresentam muita semelhança, numa espécie de estreitamento familiar”[5]

Dentro dos autores que realizam uma análise mais aprofundada acerca do tema Vicente Grecco[6] defende que a origem do Mandado de Injunção, tem inspiração na Inglaterra (fim do século XIV), podendo ser definido como ordem de um Tribunal, na área civil, para alguém fazer ou não fazer determinado ato ou atos. Entretanto, o autor Marcelo Figueiredo [7] defende que a injunção teve origem do direito inglês passando, a seguir, ao Direito norte-americano. Já Wander Paulo Marotta Moreira[8] aponta que nosso Mandado de Injunção, nos moldes atuais, não guarda nenhuma similitude com o instituto nos moldes francês e italianos, mas sim, com o ordenamento português, onde se contempla a regra da inconstitucionalidade por omissão. Dentre todos os posicionamentos, destaca-se o entendimento do ilustre Francisco Antônio de Oliveira[9], o qual define que:

“Em verdade, o constituinte brasileiro não concebeu o instituto. Não. Amoldou o já existente a realidade brasileira. A sua origem remota está atrelada aos Direito inglês e norte-americano, sofrendo influência do Direito Português.[...] O Mandado de Injunção foi criado para implementar o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e o exercício das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Direitos e liberdades constitucionais são aqueles direitos e aquelas garantias fundamentais e bem assim os direitos sociais. Dentro dessa ótica, estariam limitados àqueles expressamente previstos no art 5º (direitos fundamentais) e arts. 6º a 11 (direitos sociais). Mas se incluem todos os demais direitos que a Constituição tenha assegurado de maneira expressa. As prerrogativas que dizem respeito à nacionalidade são aquelas expressas no art. 12 da Constituição de 5.10.88.”

Ao que tudo indica, portanto, o Direito Constitucional brasileiro se apropriou da terminologia americana, mas sem sua identidade, se aproximando do instituto português em seu conteúdo primordial de proteção dos direitos frente à omissão legislativa. A finalidade maior deste instrumento seria conferir imediata aplicabilidade à norma constitucional portadora daqueles direitos e prerrogativas, inerentes em virtude de ausência de regulamentação, revelando-se um instrumento de realização prática da disposição do art. § 1º da Constituição Federal.

Podemos dizer que o Mandado de Injunção tem sua principal origem jurídica no Brasil em um anseio popular canalizado na Constituinte de 88 pela busca e efetivação dos direitos presentes no texto constitucional. Em toda nossa história constitucional as normas de eficácia limitada, ou seja, aquelas que necessitam de complementação do legislador ordinário para ter seus efeitos efetivados, não eram cumpridas, e acabavam deixando a sociedade brasileira desamparada muitas vezes por promessas constitucionais não cumpridas.

O Grande mestre José Afonso da Silva assevera acerca deste instrumento constitucional de garantia de direitos:

Tal o remédio está intimamente ligado à ideia de que as normas jurídicas escritas não podem prever tudo, mas, mesmo na falta de norma expressa, não pode o Poder Judiciário deixar de apreciar lesão ou ameaça de direito (art. 5º, XXXV); há de encontrar meio de solucionar o caso submetido à sua apreciação, aplicando o velho princípio de que na falta de normas escritas e princípios gerais de Direito que lhe possibilitem essa apreciação, cumpri-lhe dispor para o caso concreto como se legislador fosse, exercendo uma forma de juízo de equidade.[10]

Um dos principais motivos, então, para trazer tal remédio constitucional à ordem jurídica de 1988 foi a tentativa de consagrar os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, tendo em vista o forte e terrível período militar pelo qual nosso país enfrentou, marcado pela institucionalização da violência estatal e da lesão a vários direitos fundamentais dos indivíduos. Muitos dos abusos cometidos no período ditatorial seriam, na perspectiva do legislador constituinte originário, sanados definitivamente com tal instrumento, conferindo poderes de efetivação das garantias constitucionais ao cidadão.

Assim como os vários outros remédios constitucionais – mandado de segurança, habeas data, habeas corpus – possui uma natureza jurídica dúplice, sendo ao mesmo tempo ação constitucional e ação cível. O mandado de injunção, em linhas simples, é um remédio constitucional sobre procedimento especial, dirigido à tutela de direitos subjetivos constitucionais, cujo exercício esteja impedido pela ausência de norma reguladora, que fora prevista, ou “imaginada” pelo legislador constituinte originário. No que diz respeito à sua regulamentação, por não possuir norma infraconstitucional específica, aplicam-se ao mandado de injunção, no que couber, de acordo com o art. 24 parágrafo único, da Lei 8038/90, as regras do mandado de segurança, previstas modernamente na Lei 12.016/09.

4. Requisitos

Deve-se considerar também que tal mandado não se aplica única e exclusivamente a qualquer omissão legislativa, mas deve simultaneamente cumprir dois pressupostos básicos de existência, sendo eles: (a) a existência de um direito constitucional subjetivo relacionado às liberdades fundamentais, à nacionalidade, à soberania ou à cidadania à pessoa; e (b) a falta de norma regulamentadora que impeça ou prejudique a fruição deste direito. Ausente um destes dois, deve o lesado utilizar outro mecanismo de proteção e garantia de seus direitos. Assim há um verdadeiro nexo de causalidade e efeito necessários para poder adotar tal instrumento: o cidadão precisa necessariamente não conseguir exercitar determinado direito seu, ou seja, tendo seu direito inviabilizado em virtude da omissão legal acerca deste. O STF julgou diversos Mandados de Injunção e estabeleceu a necessidade desse nexo de causalidade. Em um deles, o MI nº 81-6 nossa Suprema Corte prevê:

A situação de lacuna técnica – que se traduz na existência de um nexo causal entre o vacuum juris e a impossibilidade do exercício dos direitos e liberdades constitucionais das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania – constitui requisito necessário que condiciona a própria impetrabilidade desse novo remédio instituído pela Constituição de 1988. [11]

Como não há legislação específica ainda para regular o trâmite processual deste instrumento jurídico, a doutrina e a jurisprudência aplicam por analogia as normas pertinentes ao mandado de segurança.

5. Finalidade e Fundamento

O fundamento básico do mandado de Injunção no nosso ordenamento jurídico é a previsão constitucional do art. 5º, inciso LXXI, que diz: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Assim, pela leitura atenta do enunciado constitucional percebe-se que em todas as situações em que a falta de norma regulamentadora de direitos torne inviável seu exercício, bem como de suas liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, caberá este remédio constitucional, que será apreciado pelo Poder Judiciário, como garantia mínima de direitos.

No que diz respeito à finalidade do mandado de injunção, ao menos três escolas doutrinárias apontam sua possível finalidade. A primeira atribui ao Judiciário a competência de instituir norma regulamentadora ao julgar o mandado de injunção, suprindo a omissão do legislador. Entretanto esta é uma visão doutrinária que confere ao mandado de injunção a tutela dos bens jurídicos objetivos e não subjetivos, como ele de fato o é, conferindo ao Judiciário o Poder de normatizar em sentido geral e abstrato, em afronta à tripartição dos poderes, tendo em vista que tal posição é típica do Legislativo. A segunda se aproxima um pouco mais do modelo português, acreditando que ao julgar tal instrumento constitucional deve o Judiciário, caso o conceda, declarar inconstitucional a omissão e dar ciência ao órgão competente para se adotarem as providências necessárias à realização da norma constitucional. Entretanto tal posição confere ao mandado de injunção finalidade idêntica àquela atribuída à Ação Direta de Inconstitucionalidade. A terceira e última linha doutrinária defende ser competência do Judiciário ao conceber o mandado de injunção, tornar viável, no caso concreto, o exercício de direito, liberdade ou prerrogativa constitucional que se encontra obstado por faltar norma regulamentadora. Nesta ótica, têm-se o real fim do mandado de injunção buscado pelo Constituinte originário, que é a realização do princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais.

O mandado de injunção não visa simplesmente obter a regulamentação prevista na norma constitucional, que é função precípua do Poder Legislativo. Também não é função do mandado de injunção solicitar que o poder Legislativo competente regularize a situação legislativa, criando a norma respectiva, função esta da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Não se pode confundir ainda, o Mandado de Injunção com a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, uma vez que ambos, muitos similares – especialmente no que diz respeito ao Controle da Constitucionalidade – apresentam peculiaridades um tanto quanto significativas. Nas palavras de Azevedo Campos algumas das diferenças se destacam:

“O grande traço diferencial entre o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é que por meio do primeiro se exerce o controle concreto e incidental de constitucionalidade da omissão legislativa, ao passo que, por meio da segunda, como visto, se realiza o controle abstrato e concentrado. Sendo meio de controle incidental de constitucionalidade, a competência para processar e julgar o mandado de injunção não é exclusiva do Supremo, porém também não é distribuída por todos os juízes, como é típico do controle incidental de constitucionalidade; as competências originária e recursal para o mandado de injunção são definidas na CF/1988, no art. 102, I, q e II, a, em favor do STF, no art. 105, I, h, para o STJ, e no art. 121, § 4º, V, para os Tribunais Regionais Eleitorais” [12].

De modo geral, na busca de efetivar e dar eficácia às normas constitucionais, a finalidade maior do mandado de injunção é propiciar ao Judiciário, de forma imediata e concreta, suprir a lacuna normativa existente e, assim, tornar viável o exercício daqueles direitos a que se refere o art. 5º, LXXI.

6. Modalidades

O Mandado de injunção é comumente dividido pela doutrina em duas modalidades principais:

1) Mandado de injunção individual: Esta é a modalidade pela qual pessoa natural, seja física ou jurídica, deve impetrar tal instrumento como forma de ver cumprido determinado direito assegurado pela Constituição, mas não exercido por falta de norma regulamentadora.

2) Mandado de injunção coletivo: Está é uma modalidade não expressa no texto constitucional, nem nos infraconstitucionais, mas a jurisprudência[13] vem reconhecendo em larga medida a possibilidade desta ação em nome coletivo, sendo os legitimados ativos para impetrar tal ação, os mesmos prefigurados e determinados para os casos de mandado de segurança coletivo (art. , LXX e art. 21 da Lei 12.016/09):

Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou departe, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial”. (Lei 12.016/09).

7. Intervenção do Ministério Público

Em virtude da aplicabilidade subsidiária da Lei que regula outro remédio constitucional, o mandado de segurança, a intervenção do Ministério Público como custus legis, ou seja, fiscal da lei, deve ser assegurada, de modo que a impetrar tal ação o autor deve solicitar ao órgão julgador a convocação do Parquet, nos termos do art. 12 da Lei 12.016/09.

8. Polo passivo

O sujeito passivo da ação é sempre o Estado, na pessoa do ente ou órgão legislativo responsável por regulamentar a norma faltante, que impede que determinada pessoa natural exerça seus direitos assegurados na Constituição. Se a lei for de iniciativa privativa de determinada figura política representante do Estado, deverá esta ser preenchida por quem deveria ter oferecido o projeto de lei e não o fez.

Até o momento a tutela de urgência não é passível de ser pleiteada em ação de Mandado de Injunção. Assim como nos julgamentos dos mandados de Segurança, aplicando-se subsidiariamente aos mandados de injunção, adota-se o rito sumário de julgamento, não abrindo espaço para produção de muitas provas, restringindo-se quase que exclusivamente à provas documentais.

9. Efeitos do Mandado de Injunção

Sem sombra de dúvida essa é a questão mais polêmica do assunto aqui analisado. A doutrina destaca quatro principais correntes que analisam os efeitos do mandado de injunção após seu julgamento favorável. Destacar-se-á cada uma com alguns de seus pontos fundamentais.

a) Posição não concretista: De acordo com essa posição, em respeito ao princípio da divisão dos poderes, não caberia ao Poder Judiciário superar tal omissão e fazer valer o direito que não se efetiva em decorrência da omissão legislativa de algum dos órgãos competentes. Não poderia também o Judiciário declarar prazo determinado para que a lacuna seja suprimida pelo órgão Legislativo, competindo a eles apenas a declaração de mora legislativa. Essa é chamada como “posição clássica do STF”, [14]encabeçada especialmente pelos ex-ministros Moreira Alves e Sepúlveda Pertence, que causava um verdadeiro sentimento de frustação constitucional na população brasileira;

b) Posição concretista geral: Segundo essa posição o Poder Judiciário poderia solucionar a omissão legislativa e garantir os efeitos do texto constitucional assegurando direitos não realizados, em virtude da omissão legislativa, regulamentando tal lacuna com a produção de efeitos erga omnes. Esse posicionamento acaba atribuindo papel de legislador positivo ao Judiciário. O STF[15] aplicou esta teoria no julgamento acerca do direito de greve dos servidores públicos, previsto no art. 37, inciso VII da CF, cuja regulamentação fora feita ainda pelo legislador;

c) Posição concretista individual direta: Por esta concepção, o Judiciário poderá aplicar lei já existente ao caso concreto por meio da analogia, como forma de resolver a questão incidente, sendo seus efeitos apenas inter pars. O STF[16] já decidiu adotando esta posição em julgamento acerca da ausência legal relativa à lei complementar que regulamentasse a aposentadoria, conforme art. 40 § 4º da CF;

d) Posição concretista intermediária: De acordo com essa posição, o Poder Judiciário, além de fixar a omissão legislativa e declarar tal inconstitucional, deverá também fixar prazo para que o órgão legislativo competente regulamente tal lacuna. A partir de 2007 no julgamento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão essa foi a posição utilizada pelo STF.

Seja qual for a posição escolhida pelo órgão julgador, todas são válidas no nosso ordenamento jurídico pátrio.

10. Competência

A Competência para o julgamento deste tipo de ação é determinado de acordo com a autoridade, órgão ou entidade a quem cabia a edição de norma regulamentadora. A Constituição também trata da competência originária e recursal para processo e julgamento do remédio constitucional em sede do STF e do STJ[17]. Com base no art. 102, inciso I, alínea q da CF é competência originária do STF julgar os mandados de injunção quando os responsáveis pela edição de norma regulamentadora forem: a) Presidente da República; b) Congresso Nacional; c) Câmara dos Deputados; d) Senado Federal; e) Tribunal de Contas da União; f) Tribunais Superiores; g) STF. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea h da CF compete ao STJ o julgamento dos mandados de injunção nos casos em que órgão ou entidade federal, da Administração direta ou indireta, exceto os casos de competência do STF, Justiça Militar, Justiça Eleitoral, Justiça do Trabalho e Justiça Federal seja o responsável pela edição de norma regulamentadora. Nos termos do art. 125 § 1º da CF compete ao TJ de cada Estado, bem como às autoridades previstas na Constituição Estadual, os casos de omissão legislativa por parte de qualquer autoridade estadual competente para regulamentar determinada norma constitucional. Os Juízes Estaduais das Varas cíveis possuem competência residual para julgar tal ação.

A lei 8.038 de 1990 ainda estabelece que da mesma forma que o habeas data, outro remédio constitucional importante, o mandado de injunção se regerá no que couber, pelo mesmo procedimento que o Mandado de Segurança previsto na lei 12.016/09 caso não haja necessidade de produção de provas mais sérias para tal, havendo necessidade de dilatação probatória, o procedimento será ordinário.

11. Aparente conflito entre democracia e constitucionalismo

Um ponto a ser questionado acerca do Mandado de Injunção diz respeito à legitimidade democrática existente do Poder Judiciário de superar as lacunas da lei, afrontando de certo modo o princípio da separação dos poderes, criando normas individuais ao caso concreto. Há de fato uma tensão entre a jurisdição constitucional e a jurisdição democrática, de modo que em seria praticamente impossível manter o princípio democrático, e a tripartição dos poderes, e garantir os direitos fundamentais previstos no texto constitucional que não são efetivados em decorrência da omissão de um dos poderes competentes para tal. Assim muitas vezes o Judiciário como guardião da constituição e dos direitos fundamentais do cidadão, muitas vezes influi tanto no Legislativo, criando normas aos casos concretos, ou mesmo com efeitos erga omnes, assim como no Executivo, tomando algum tipo de decisão política que deveria ter sido feita pelo Executivo. Assim o choque entre os direitos fundamentais inflexíveis e a democracia é apenas aparente, tendo em vista que tais direitos presentes na Carta Constitucional são tão importantes que sua outorga ou sua limitação não pode ser deixada para ser decidida por uma simples maioria parlamentar legislativa.

O conflito aparente já é colocado a partir do momento de distribuição de competências, afinal nossa constituição compete ao Legislativo a função de legislar nos limites e ditames dos direitos fundamentais, ao passo que cabe ao Judiciário, de forma indireta, controlar os processos legislativos e fiscalizá-los como forma de proteção de tais diretos. O Judiciário tem a missão de efetivar e zelar pelos valores e princípios constitucionais originários, ao passo que o Legislativo é marcado por conflitos de interesse, que dificilmente seriam suficientes para manter e promover a proteção de tais direitos. Ao Judiciário compete a guarda do momento de fundação da nação, da produção do Constituinte originário frente às leis e propostas de alteração do Legislador ordinário, o que na realidade se demonstra é a proteção da democracia através da jurisdição constitucional protetora dos direitos fundamentais. A jurisdição constitucional exerce assim um papel fundamental na garantia de princípios e direitos presentes na Constituição, assegurando por consequência a democracia. Com a interpretação constitucional ativa pelo Poder Judiciário, consegue-se garantir o Estado Democrático de Direitos.

Toda essa perspectiva justifica a atual posição do STF em concretizar e garantir os direitos pleiteados por mandados de injunção. Mesmo com essa nova perspectiva da Suprema Corte brasileira, de concretizar mais os direitos assegurados na Carta Constitucional, deve-se ficar claro que a decisão por ele tomada assecuratória de direitos possui caráter supletivo e resolutório até que o Legislativo cumpra seu papel. Assim temos uma atuação cautelosa do Judiciário, como forma de evitar possíveis interferências na tripartição dos poderes.

Considerações Finais

Consegue-se concluir, por fim, que o mandado de injunção foi e é uma das excelentes garantias asseguradas em nosso texto constitucional para se conseguir firmar e assegurar todos os direitos e liberdades fundamentais defendidos em nosso texto constitucional, assegurando ainda a aplicabilidade imediata do texto da nossa Carta Maior de Direitos. O Poder Judiciário ganha também prestígio ao aplicar a teoria concretista da norma constitucional, garantindo a mais ampla e efetiva força normativa de tais dispositivos, mesmo que estes sejam dispositivos constitucionais abertos. Diante da inércia do Poder Legislativo, cabe ao Judiciário, e em especial à jurisdição constitucional garantir a efetividade de tais direitos ali positivados. Vale ressaltar que ele sofreu várias alterações na interpretação, desde a promulgação de nossa CF88, mas o cerne deste remédio, que é a proteção aos direitos positivados na constituição, bem como a garantia de efetividade destes, permaneceram.

De fato se possibilita através deste mecanismo jurídico o exercício dos direitos e liberdades constitucionais, bem como das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, até então inviabilizado por falta de norma regulamentadora. Desta forma os ditames constitucionais conseguem prevalecer sobre toda ordem jurídica. Com isso, ganha a cidadania e a sociedade, uma vez implementadas a supremacia e a efetividade das normas constitucionais.

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[1] HESSE, Konrad. A força Normativa daConstituiçãoo. Porto Alegra: Sergio Fabris, 1991.

[2] CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. Coimbra: Coimbra, 1994. P.132.

[3] Ibid, p 354-355

[4] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. T. II. Coimbra: Coimbra, 1991. P. 518.

[5] OLIVEIRA, Francisco Antônio de, Mandado de Injunção: da Inconstitucionalidade por omissão, enfoques trabalhistas. São Paulo, RT, 1993. P.9

[6] Ibid, p.17

[7] Ibid, p. 17

[8] Ibid, p.18

[9] Ibid, p.19

[10] SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 165.

[11] BRASIL, Superior Tribunal Federal. Mandado de Injunção nº 81 – 6/DF. Relator Ministro Celso de Mello. 25 mai. 1990 apud MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Mandado de Injunção: Um Instrumento de Efetividade da Constituição. São Paulo: Atlas, 1999, p. 74.

[12] CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Atualidades do Controle Judicial da Omissão Legislativa Inconstitucional. Juris Síntese. Nº 94, MAR/ABR de 2012. P.26.

[13] “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite legitimidade ativa ad causam aos sindicatos para a instauração, em favor de seus membros ou associados, do mandado de injunção coletivo” (STF, MI 102/PE, Min. Rel. Marco Aurélio, Plenário, Rel. P/ o ac. Min. Carlos Velloso, j. 12.02.1998, DJ 25.10.2002). E ainda: “Entidades sindicais dispõem de legitimidade ativa para a impetração do mandado de injunção coletivo, que constitui instrumento de atuação processual destinado a viabilizar, em favor dos integrantes das categorias que essas instituições representam, o exercício de liberdades, prerrogativas e direitos assegurados pelo ordenamento constitucional” (STF, MI 472/DF, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, j. 06.09.2005, DJ 02.03.2001).

[14] “O mandado de injunção nem autoriza o Judiciário a suprir a omissão legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfação do direito reclamado: mas, no pedido, posto que de atendimento impossível, para que o Tribunal o faça, se contém o pedido de atendimento possível para a declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra” (STF, MI 168, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 21.03.1990, DJ 20.04.1990) e no mesmo sentido: “Tratando-se de mera faculdade conferida ao legislador, que ainda não a exercitou, não há direito constitucional já criado, e cujo exercício esteja dependendo de norma regulamentadora” (STF, MI 444-QO, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 29.09.1994, DJ 04.11.1994).

[15] “O Tribunal concluiu julgamento de três mandados de injunção impetrados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Espírito Santo – SINDIPOL, pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa – SINTEM, e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará – SINJEP, em que se pretendia fosse garantido aos seus associados o exercício do direito de greve previsto no art.377, VII, daCFF (...). O Tribunal, por maioria, conheceu dos mandados de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação, no que couber, da Lei nº 7.783/1989, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada. (...) (STF, MI 712/PA, Plenário, DJE 31.10.2008, Rel. Min. Eros Grau, STF, MI 708/DF, Plenário, DJE 31.10.2008, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STF, MI 670/ES; Min. Rel. Maurício Corrêa; Plenário; DJE 31.10.2008, Rel. P/ o ac. Min. Gilmar Mendes, j. 25.10.2007, Informativo nº 485).

[16] “Na linha da nova orientação jurisprudencial fixada no julgamento do MI 721/DF (DJ 30.11.2007), o Tribunal julgou procedente pedido formulado em mandado de injunção para, de forma mandamental, assentar o direito do impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividade em trabalho insalubre, após a égide do regime estatutário, para fins de aposentadoria especial de que cogita o§ 4ºº do art.400 daCFF. Tratava-se, na espécie, de writ impetrado por servidor público federal, lotado, na função de tecnologista, na Fundação Oswaldo Cruz, que pleiteava fosse suprida a lacuna normativa constante do aludido§ 4ºº do art.400, assentando- -se o seu direito à aposentadoria especial, em razão do trabalho, por 25 anos, em atividade considerada insalubre, ante o contato com agentes nocivos, portadores de moléstias humanas e com materiais e objetos contaminados. Determinou-se, por fim, a comunicação ao Congresso Nacional para que supra a omissão legislativa” (STF, MI 758/DF, Plenário, DJE 26.09.2008, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 1º.07.2008, Informativo nº 513).

[17] “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal; II – julgar, em recurso ordinário: a) (...) o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;”

“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I – processar e julgar, originariamente: (...) h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.”

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Artigo esclarecedor e pertinente. Parabéns ao autor. continuar lendo